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张践：关于道德与法的思考

2017-04-30 10:53:21

　　张践：关于道德与法的思考

　　中国人民大学教授国际儒学联合会教育传播普及委员会主任张践

　　近日来，山东聊城的“辱母杀人案”引发了社会的高度关注。这个案子的本身触及1些复杂的案情不在本文讨论的范围内，我们所关注的是因这件案例所引发的关于道德与法律建设的思考。

　　新华社2016年12月10日电：中共中央政治局12月9日下午就我国历史上的法治和德治进行第3107次集体学习。习主席在做总结发言时指出：“要把道德要求贯彻到法制建设中，以法治承载道德理念，道德才有可靠的制度支持，法律法规要建立鲜明的道德导向，宏扬美德义行。”如何使法律制度与美德义行相调和，这是当前我们社会存在的1个非常重要的理论问题，触及到依法治国和道德教育的顺利进行。“辱母杀人案”之所以在社会上引发如此剧烈的讨论，缘由也在这个地方。

　　在古代中国这样的问题的是不会存在的。汉朝以后儒家思想获得了“独尊”地位，社会道德教育和法制建设都是在孔子“德政”思想指点下整体设计的。概括地说，儒家的社会治理思想包括德导、礼齐、法治3个层次。孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）用道德教育人民，用礼乐束缚人民，最后对大逆不道者则绳之以法。道德通过中性的“礼”和刚性的“法”贯彻到社会的各个方面，其中“礼者，法治纪纲也”，“礼”是中国的法哲学原理，是建立法律制度的指点者，法律则是保护道德与法律的。

　　在使用法律进行制裁的时候，要尽可能斟酌符合礼乐制度，符合人情。《礼记?王制》规定：“凡听5刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义，以权之意论轻重之序。慎测浅深之量，以别之。”依照人伦礼法的要求，父子之间、君臣之际，所产生的案件处理起来就有所不同，以便到达在社会上宣扬父子之亲，君臣之义的目的。比如在古代，父子之间产生了斗殴、凶杀，处理起来就完全不同。《孝经》规定：“5刑之属3千，而罪莫大于不孝。”在古人看来，父母对子女有养育之恩，不同于常人，因此凡是侵犯父母的行动，都要格外重办。《礼记?檀弓上》记载“邾娄定公之时，有弑其父者。有司以告，公瞿然失席。曰：‘是寡人之罪也。’曰：‘寡人尝学断斯狱矣，臣弑君，凡在官者，杀无赦；子弑父，凡在宫者，杀无赦。”也就是说对臣弑君，子弑父，不问缘由，1率杀无赦。在儒家经典指点下建立的中国古代律令，对不孝狱判罚比之其他案件严厉很多。唐律规定：“诸谋杀其亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者绞。”《元史?刑法志》规定：“诸子孙杀其祖父母、父母者，凌迟处死。”即便子女、孙子女没有动手，但因父母对子孙不满而自尽，也要处以死刑。清律规定：“凡子孙不孝致祖父母、父母自尽，如审有触忤冒犯情节，以致忿激轻窘迫自尽者，即拟斩决。若无触忤情节，但行动违背教令，以致抱忿轻生自尽，但拟绞侯。”对那些殴打、辱骂父母、祖父母的人，《唐律?斗讼》规定：“骂祖父母、父母者，绞。”但是反过来，父母对子女伤害乃至致命者，政府的判罚则要轻微很多。北魏律规定：“父母愤怒以刃器杀子孙者徒5年，殴杀者徒4年。”（《魏书?刑法志》）唐律规定：“故杀子孙，殴杀者徒2年，刃杀者徒2年半。”（《唐律疏议》2102）这类不对等性是斟酌到，父母对子女、孙子女都是疼爱有加的，既是下手太重也是出于“恨铁不成钢”的好心。如此在“礼”的指点下建立的法律规定，充分斟酌了父母与子女之间的血缘亲情，符合人心国情，才是法学家们寻求的“良法”，能够得到社会公众的认可，在历史上长时间实行。

　　关于血亲复仇，中国古代也有很多案例。先秦时期，血亲复仇仿佛较为普遍，如《礼记·曲礼》云：“父之仇，弗于共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。”儒家的孝道不但包括孝养孝敬、承意守志、慎终追远，还包括保护亲人的安全与尊严。进入战国、秦汉时期，法家思想逐步占据主要地位，法律开始严格限制血亲复仇。如《法经》规定：“为私斗者，各以轻重被刑大小”，严禁私人复仇。秦末刘邦与关中父老“约法3章”：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”但东汉时期，由于儒术大行，《礼记》的“父仇不共戴天”理念盛行天下，血亲复仇屡屡产生，依律应问斩，但执法者常常法外施恩，很少判处复仇者死刑。东汉末年曹操明令制止私人复仇，于东汉献帝建安10年令：“不得复私仇。”唐代律法宽松，但仍然严格限制血亲复仇，父亲祖父被人殴打，子孙还击，对方轻伤以下，无罪；对方重伤，减罪3等；对方死人，仍要处死。后来，柳宗元写了《驳复仇议》，针对1桩复仇案发表了深入的见解。武则天当政时，同州下邽人徐元庆之父徐爽，被下邽县尉赵师韫杀害。后赵师韫入朝为御史，徐元庆则更姓易名，在驿站当中充当仆役。过了很久，赵师韫恰好住在这个驿舍中，徐元庆便趁机亲手杀死了他，然后，投案自首。在保护儒家宗法“血亲复仇”的孝道和国家“杀人者死”的律令之间如何处理？柳宗元认为：“《年龄公羊传》曰：‘父不受诛，子复仇可也。父受诛，子复仇，此推刃之道，复仇不除害。’今若取此以断两下相杀，则合于礼矣。且夫不忘仇，孝也；不爱死，义也。元庆能不越于礼，服孝死义，是必达理而闻道者也。”如果其父无辜被杀，可以复仇而且应当被判无罪；如果其父是被国法所诛，不应当复仇，杀人者应当处死其实不许表彰。这就奠定了对血亲复仇既符合儒家伦理，又符合民心国法的处理原则。宋律基本继承唐律，元代法律偏向于允许血亲复仇。明清律承唐宋法，在复仇问题上充分斟酌情、理、法关系：父亲祖父被杀，子孙如果当场杀死对方，无罪；子孙如果是事后复仇，处以杖610。

　　但是我们国家的现代法律体系，基本是从西方学来的。在移植西方法律制度的时候，我们没有充分斟酌中国与西方国情、文化上的巨大差异。西方文化有古希腊、古罗马法治的传统，又有罗马帝国“两希文化”合流的背景，特别是基督教文化，对西方世界法律体系的产生具有没有与伦比的重要性。近代西方实行的“政教分离”运动，其本来意义是政府与教会的分离，而非政治与宗教的分离。由于西方现代化国家政治、法律体系的建构，实际是建立在基督教文化的基础上，这1点我国的学者没有充分注意，其中就包括法律思想。西方现代政治法律制度的思想基础，是以个人主义为核心的自由主义，其理论基础就是“个人管个人，上帝管大家”。他们把社会假想成1个“生人社会”，“理想”的说法是“公民社会”。在这样的社会中，亲情伦理不再法律斟酌的范围以内，法官只看重产生的客观影响。

　　比如上述我们所提到的父子伤害的案例，在现代法律体系中都称之为伤害罪，只斟酌伤害的严重程度，不斟酌受害者和施害人的身份。这在西方是符合基督教伦理的。《圣经》说：“爱父母过于爱我的，不配作我的徒弟。”（《马太福音》10:37）在西方世界中，对上帝的爱是最根本的诫命，而对父母的爱是第2位的，因此西方人亲情淡漠，不把保护孝道当做法律应当保护的重要道德。但是在中国，孝道具有宗教信仰1样神圣的地位，正如胡适先生所说：“外国人说我们中国没有宗教，我们中国是有宗教的，我们的宗教，就是儒教，儒教的宗教信仰，便是1个孝字。”（转引自严协和：《孝经白话注释》，3秦出版社，1989年，第5页）西方人、中东人都有坚定虔诚的宗教信仰，为了信仰而进行的战争和复仇活动古今不绝，法律也对保护公民的宗教信仰作出了明确的规定。但是对中国人的孝亲之情，法律则没有予以斟酌。

　　民国年间孙传芳被杀案就是1次中国的亲情理论与西方法律制度的碰撞。施剑翘之父施从滨被孙传芳杀死，并枭首示众3日，施剑翘身怀冤仇。孙传芳兵败后隐居天津租界，施剑翘潜入居士林将其击毙。施剑翘刺杀孙传芳1案被移送到天津地方法院检察处。在审判的时候，施剑翘对自己的行动供认不讳，并且说了自己复杂的复仇进程。这1案件，天津地方法院1审判决为有期徒刑10年。尔后国内群情激奋，舆论哗然，国民党要员冯玉祥、李烈钧、于右任、张继、宋哲元等人出面救济。1936年10月14日，在施剑翘入狱11个月的时候，时任中华民国政府主席林森向全国发表公告，决定赦免施剑翘。尔后，由中华民国最高法院下达特赦令，将施剑翘特赦释放。

　　《广州刑事律师导读》报导：山东聊城于欢刺死辱母者案1审判决后，引发社会极大关注，各方反响强烈。刑法学界众多著名的专家学者纷纭发表评论，非常精彩，现予以摘录，文字未经其本人审核，仅供参考。除洪道德教授外，其他学者的声音几近1边倒，认为2审应改判无罪或应显著减轻处罚。

　　2017年03月26日，人民日报评论辱母杀人案：《法律如何回应伦理困局》。该文指出：“法律的社会功能是甚么？可以说，法律不但关乎规则，还关乎规则背后的价值诉求，关乎回应人心所向、塑造伦理人情。此案在半年过后掀起舆论波涛，正是由于其中包含着许多人的伦理诉求和情感诉求。”我个人认为，在关注法律规则与价值诉求的同时，我们应当更加关注二者的关系，以中华文化为本位建立中国特点的社会主义法学体系，通过进1步的立法、修法、释法行动，使法律与道德紧密衔接起来，使法律成为道德的制度支持，通过法律来宏扬美德义行。

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